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研究 | “一带一路”背景下国际工程审判疑难问题研究

中国对外承包工程商会

国家发展改革委、外交部、商务部于2016年联合发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》指出基础设施互联互通是“一带一路”建设的优先领域。最高人民法院发布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》提出要依法及时审理基础设施建设、产业投资、劳务合作等涉外民商事案件,依法积极保障“走出去”、“引进来”战略实施。党的十九大报告进一步提出要积极促进“一带一路”国际合作,努力实现政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通,打造国际合作新平台,增添共同发展新动力。海外基础设施建设作为中国企业走出去的重要一环在“一带一路”建设中占据重要地位。随着对外承包工程数量的增多,由此引发的纠纷也逐渐上升。以江苏为例,2016年江苏全省新收建设工程合同纠纷16967件,同比上升1.2%。2017年1至10月新收建设工程合同纠纷14174件。其中涉及国际工程的纠纷总量虽然不大,但案件数量逐年上升,且诉讼标的额较大、案件资料繁多、法律关系多元、处理难度较大。如何回应国际工程的新态势,保障“一带一路”倡议的有效实施,成为建设工程法律理论和实务界的迫切课题。


国际工程案件的基本情况

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中国建筑企业走出去彰显了我国的经济实力,但由于投资国往往处于较高的政治风险带,经济发展能力较弱,投资的法律环境较为困难,实践中国际工程涉及的纠纷也不断增多,主要表现以下几个特点:


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涉外工程发生地主要集中在非洲、亚洲国家。从中国裁判文书网上检索的案例看,国外工程共41件,其中非洲国家16件,占39%,亚洲国家中东亚和东南亚各7件,各占17%,中亚11件,占27%。国家中安哥拉、俄罗斯、伊拉克、阿联酋、巴基斯坦涉及的工程案件相对较多。项目以发电站、火车站、体育场、公路、会议中心、公共住房等大型项目为主。国外公司在中国发生的国际工程纠纷共5件,德国和美国公司各2件,新加坡1件。


中国企业海外工程涉诉情况表


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案件类型上集中于建筑分包合同纠纷和劳务纠纷。国际工程涉及主体较为广泛,包括东道国政府或企业、总承包企业、分包企业,大多伴有银行、保险公司、咨询公司,还涉及实际施工人、农民工等,由此产生的利益纠纷更为复杂。从41件国际工程案件看,涉及建设工程施工合同纠纷的38件。在施工合同纠纷中,以建设工程分包合同为主。因为东道国政府或企业与总承包人的合同往往约定仲裁或由东道国法院管辖,而总承包人与分包人之间,有的没有明确约定争议处理方式,有的约定由中国法院管辖,有的层层转包管辖约定不一致,此类纠纷进入我国法院诉讼的较多。此外,随着海外建筑市场务工人员增多,由此引发的追索劳务报酬等纠纷也不断增多。除建筑合同纠纷外,国际工程中的侵权纠纷也不断显现,如中国海外工程有限责任公司诉波兰国家公路及高速路管理局因保函欺诈引发的纠纷。


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案件调查取证较为困难。国际工程纠纷中较为复杂的是事实认定,如何认定各方之间的法律关系,如何结算工程款,如何认定工期违约,如何判断质量缺陷,如何把握工程签证等等,这些都需要相应的证据予以证明。而由于工程在国外,当事人在国内诉讼时往往施工资料不齐全,需要补充提交证据或调查取证的情形较多,有些域外证据还需要使领馆认证公证,增加了国外工程案件事实认定的难度。比如施工企业经常主张工人在国外的医药费用、物品丢失费用等,这些往往没有单价,很难得到确认。


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外国法的查明有一定难度。对于处理国际工程案件而言,首先需要查明适用的准据法。由于中国在海外的工程大量集中在非洲、中东一些国家,这些国家各有不同的法律,隶属不同的法律体系,有的国家与中国没有双边条约,对于外国法的查明,当事人举证较为困难,法院审查也有一定难度。


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政府与社会资本合作(PPP)模式引发纠纷增多。中国建筑企业在海外承建的项目大多为设施类项目,此类项目大多属于国有项目,除援建项目外,大量采用PPP模式,包括DBOT(设计-建造-运营-转让)、BOT(建造-运营-转让)、O&M(委托运营)等模式,此类模式涉及环节多、周期长,当事人法律关系复杂,违约的情形较多。外资企业进入中国市场开展PPP模式引发的纠纷逐渐显现,以江苏法院为例,处理了澳大利亚第一太平洋资本有限公司在泰兴投资的电厂项目银行担保纠纷、新加坡亚洲环保控股有限公司污水处理厂项目特许经营合同履行纠纷、英属维尔京群岛金迪国际有限公司污水处理厂项目招标投标纠纷等。


国际工程审判疑难法律问题


我国在建设工程法律领域有一些区别于传统合同法的制度,包括建设工程价款优先受偿权制度、实际施工人制度、黑白合同认定制度、无效建设工程合同处理制度,这些规则与其他国家的建设工程法律有的存在一些差异,在国际工程纠纷处理中体现的较为明显。不同法域之间的差异增加了法律适用的难度,也增加了建筑企业海外投资建设的风险。就我国法院处理的国际工程案件而言,对于国际工程案件的管辖、结算、履行、违约等没有明确的法律指引,加之外国法的查明、证据效力、证据和财产保全、外国语言翻译等程序事项较为繁琐,实践中处理难度较大。


(一)关于国际工程案件的管辖问题


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关于建设工程案件的专属管辖问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条规定了建设工程施工合同案件的专属管辖。对于此处的建设工程施工合同案件包括建设工程分包合同纠纷。对于工程在国外,总包方与分包企业或实际施工人之间的合同,没有约定由工程所在地法院管辖,双方都在中国境内是否应当由工程所在国法院管辖?对此存在两种观点:一种观点认为,分包合同也应当适用不动产专属管辖,由工程所在国法院受理,中国法院没有管辖权。另一种观点认为,双方当事人均在国内的,基于分包合同引发纠纷的,如果双方明确约定由国内法院管辖或者国内法院与案件有连接点的,则我国法院享有管辖权。我们认为,民事诉讼法司法解释第28条主要规制的是国内工程引发的诉讼,不涉及国际工程引发的诉讼。基于国家主权原则,我国法院享有长臂管辖权。一方面,双方均为中国企业的分包合同,与工程所在地的关联度不大,无需移交工程所在国法院。另一方面,双方均为中国企业,在中国法院诉讼更方便当事人。因此,只要我国法院享有一般管辖权的,则有权审理国际建设工程分包合同纠纷。当然,如果双方在合同中明确约定由国外工程所在地法院管辖的,当事人在我国法院提起诉讼的,应驳回起诉。在济宁鑫晨自控工程有限公司诉江阴市华燕石化机械装备有限公司建设工程合同纠纷案[2]中,鑫晨公司承包华燕工程在巴基斯坦电气仪表工程,工程所在地为巴基斯坦白沙瓦,合同约定由工程所在地有管辖权的法院裁决,后鑫晨公司向被告华燕公司所在地无锡江阴法院起诉,法院裁定认为没有管辖权,应向巴基斯坦有管辖权的法院起诉。


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关于建设工程分包合同是否受总包合同仲裁条款的约束问题。发包人与总包单位之间约定仲裁条款,由国际仲裁院仲裁,分包人起诉总包单位的,是否受仲裁条款的约束?对此存在两种观点:一种观点认为,分包人向总包单位的权利来源于总包单位,故应受仲裁条款的约束。另一种观点认为,分包人主张权利系基于独立的合同关系,不应受总包单位和发包人之间仲裁条款的约束。我们同意第二种观点,因为分包合同与总包合同系两个独立的合同,各自调整的权利义务不同,故不应受总包单位仲裁条款的约束。


(二)关于国际工程合同的效力问题


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关于国际工程再分包问题。国务院《对外承包工程管理条例》第14条规定,分包单位不得将工程项目转包或者再分包。因此分包单位再分包的,该分包合同无效。实践中需要区分总包单位与分包单位,如果是总包单位再分包的,合同应认定有效。


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关于建设工程施工资质。《建筑法》要求在国内从事建筑业的企业都必须取得相应的从业资质,且只能在相应的资质范围内从事施工活动。对于企业承接海外工程,国务院《对外承包工程管理条例》原来有相应的资质要求。2017年3月1日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》将第二章对外承包工程资格全部删除,取消了对外承包工程资格审批。因此,对外承包工程合同不因企业未取得相应资质而无效。实践中有争论的是,对于外国企业在中国承揽工程是否需要取得资质证书?国外的很多建筑企业认为在国际上没有相关资质要求,只需要承包企业具备国家认可的施工能力即可。我们认为,外国建筑企业在中国境内承揽工程的,应当按照建筑法规定取得相应的资质证书,否则合同应认定为无效。对于有的外国企业取得了临时施工许可证是否可以认定为具备相应资质,我们认为临时施工许可证不能替代资质证,未取得资质证的,合同无效。


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关于保函的问题。国内金融机构开具了预收款退款保函,对分包合同的预付款退还承担连带保证责任。实践中分包合同无效的,保函的效力如何认定?一种观点认为,保函系独立的合同,有效。另一种观点认为,保函系担保合同,依附于主合同的效力。我们认为,除非当事人明确约定承担独立保证责任,否则保函的效力依附于主合同,主合同无效的,开具保函的金融机构根据过错承担相应的责任。


(三)关于国际工程价款的结算问题


工程价款、工期、工程质量纠纷系建设工程合同纠纷中较为常见的三大案件类型,其中工程价款的结算纠纷占比较大,当事人往往围绕价款的结算依据、结算标准、结算数额、结算方法等争执不下,国际工程案件由于工程现场的不熟悉、工程资料的不齐备、参与主体的不配合等多重因素导致工程价款结算更为复杂。


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当事人以投资款替代结算的处理问题。在海外工程实践中,东道国政府或企业与总承包企业、总承包企业与分包企业之间一般都有书面的合同,约定工程价款如何结算。但分包企业转包或者再分包的,双方之间往往没有书面合同,导致对双方的法律关系形成争议。为避免国际工程结算的麻烦,实际施工人往往将垫资施工的投入作为投资款主张返还投资款本金及利息,分包人认为双方属于施工关系,应进行工程款的结算,对此如何处理,实践中形成两种意见:第一种意见认为,按照投资款争议进行处理,计算最后手施工人实际投入和支出。理由是:一方面,双方之间没有书面的施工合同,垫资与投资本质上相同。另一方面,以投资关系处理可以避免工程鉴定等繁琐程序,有利于工程款纠纷的顺利解决。第二种意见认为,应按照施工合同关系处理,进行工程价款结算。在陆建华、张永林诉江苏南通三建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案(见案例1)中,法院采纳了该观点。我们同意第二种观点,在国际工程分包的法律关系中,实际施工人主张工程款,应当通过工程结算予以确定。理由是:一方面,工程施工关系与投资合作关系系不同的法律关系,分包合同不符合投资合作的法律认定。另一方面,工程结算中往往涉及到工程质量、工期、违约等的判断,如果仅仅解决投资纠纷,不利于工程纠纷的整体解决。


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【案例1:安哥拉工程案[3]】中信公司作为总承包方与南通三建公司作为房建承包商签订了合同书,约定南通三建公司完成安哥拉RED项目一期建设的标段九和标段十一房建项目。陆建华、张永林作为第十项目部负责相关标段的建设,招募赴安哥拉的建筑工人,垫资施工涉案项目,未与南通三建公司签订书面合同。陆建华、张永林向法院起诉,主张其与南通三建公司之间属于投资合作关系,要求返还垫资的工程款2566万元及利息。南通三建公司主张其为实际施工人,应启动司法鉴定程序确认工程款数额。


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国际工程结算资料的认定问题。对于国际工程案件而言,在合同没有约定工程结算方法的情况下,当事人往往申请对涉案工程进行审计以确定工程总价款及工程成本,该申请具有合理性。但由于工程在国外,有的工程历时时间较长,当事人双方往往都无法提供工程资料以供审计。如从国外调取资料,也无法保证能够调取到完整的工程资料,此时可以根据当事人提交的证据,依据证据规则的规定进行综合认定,并不必然需要提交审计解决。这样既可以减轻当事人的讼累,符合诉讼经济的原则,也能够达到诉讼目的。在王怀宝诉江苏淮阴建设工程集团有限公司、中国江苏VR技术公司建设工程施工合同纠纷一案(见案例2)中,法院根据分包人提供的审计报告,结合实际施工人提供的资料认定涉案工程款,并未启动工程鉴定。此外对于国外工程派驻的项目经理签字的相关证明材料,如果查明属于真实的,可以将之作为结算依据。[4]


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【案例2:马拉维工程案[5]】中国江苏VR技术公司与江苏淮阴建设工程集团公司就马拉维国工程订立三份合同,约定中江公司将马拉维嘎瓦里中学、洽云嘎中学、姆彭嘎中学三个项目交由淮建公司承包完成,淮建公司与马拉维项目部订立项目承包责任书,约定将三所学校的工程发包给项目部施工,上缴12%的管理费,工程盈余由项目部与公司实行七三分成,工程亏损由项目部负责,融资利息由项目部负责。王怀宝为项目部的项目经理,实际完成了涉案工程的施工。王怀宝向法院起诉淮建公司工程款及利息134万美元及其他费用。王怀宝提供了单方制作的决算书。淮建公司提供了审计报告,该审计报告大部分根据王怀宝自己提供的账册资料,小部分依据项目部财务制作的流水账整理得出。王怀宝提出对涉案工程进行审计。


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关于工程款的结算货币问题。在国际工程实践中,总包合同一般约定工程以美元或者当地货币结算,分包合同对此往往没有明确约定,是否也需要受总包合同结算货币约定的限制。我们认为,如果分包合同没有明确约定以其他货币进行结算,双方当事人在国内进行工程价款结算的,应当以人民币进行结算。


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关于汇差问题。总包单位主张分包单位违约,要求将汇差纳入工程成本的,如何处理?对此总包单位应当承担举证责任,证明汇差系因为分包单位的原因导致总包单位与发包人结算迟延,如果总包单位没有证据证明的,对于汇差主张不予支持。


(四)关于国际工程的履行问题


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关于政治动荡、战争是否构成情事变更或不可抗力的问题。海外工程在施工过程中,遇到反对派政治干扰、战争等情况,导致项目长期拖延,是否可以不可抗力或情事变更终止合同履行。我们认为,如果合同没有明确约定不可抗力范围的,对于政治动荡、战争等可以认定属于双方订立合同时不可预见的,如果继续履行将导致无法实现合同目的,符合情事变更原则,可以解除合同。很多海外工程合同中约定有安全奖励,按工程款的一定比例,如果遇到战争导致合同中止,承包人主张进度款,能否主张安全奖励费?一种观点认为,此时工程尚未完工,不能主张安全奖励。另一种观点认为,可以按照完工比例主张安全奖励费。我们认为,综合考虑承包人是否违反合同约定的施工安全措施、战争等不可抗力因素,以及是否恢复重建的意思等因素,可以按照比例支付安全奖励费。


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关于FIDIC合同条件的适用问题。FIDIC施工合同条件在国际工程中应用较为广泛,其与我国《建设工程施工合同》(示范文本)存在一些差异,如果国际工程的当事人选择适用FIDIC施工合同条件,或者总包合同选择FIDIC合同条件,分包合同约定比照总包合同的,则应当按照FIDIC条款予以执行。在中国四川国际合作股份有限公司诉四川东嘉建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[6]中,总包合同选择FIDIC条款,分包合同约定将总包合同作为分包合同的组成部分,具有同等约束力。此时对于工程价款的结算、施工方违约后撤场的处理等即应按照FIDIC合同条件执行,而不适用国内定额或国内习惯。


(五)关于外国法的查明问题


国际工程案件中外国法的查明较为困难,特别是“一带一路”国家涉及大陆法系、英美法系、伊斯兰法系等不同法律体系,每个国家都还有各自特色的法律规定,官方语言亦不统一。查明外国准据法是国际工程案件审判的先决条件。我们认为,对于外国法查明的义务应由当事人承担,当事人无法举证证明的,法院可依据中国法裁判。在江河创建集团股份有限公司诉鑫宏达集团有限公司、中国建设银行股份有限公司徐州城中支行建设工程施工合同纠纷一案(见案例3)中,涉及总承包商在海外设立分公司,分公司以自己名义将公司再行分包给国内承包商,总公司是否具备起诉国内分包商的主体资格?按照我国公司法第14条规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。在涉外工程中,按照《涉外民事关系法律适用法》第14条规定,法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。据此分公司的权利能力应适用工程所在国登记地法律。一审法院认为,签约的主体Branch of Beijing Jangho Curtain Wall Co. Ltd独立登记,故作为总公司的江河集团公司无权作为原告起诉。二审法院认为,沙特分公司的民事权利能力及行为能力应适用沙特国法律,但沙特分公司的登记文件译本中并未载明分公司的权限,也无法查清沙特国的法律,此时应适用中国公司法,总公司具备原告主体资格。


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【案例3:沙特火车站工程案[7]】江河创建集团股份有限公司沙特分公司(签约主体Branch of Beijing Jangho Curtain Wall Co. Ltd)与鑫宏达集团有限公司签订建设工程施工合同,将其承包的沙特火车站幕墙工程的钢结构工程分包给鑫宏达公司。江河集团沙特分公司按约支付了合同约定的预付款258万美元,但鑫宏达公司未按约履行,江河集团公司起诉要求返还预付款及利息。


“一带一路”背景下规范国际工程的司法建议

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随着“一带一路”倡议的不断推行,国际工程的数量和规模将不断增加,海外建设工程纠纷、涉外PPP纠纷、涉外建设工程设计纠纷等新型案件将不断上升,需要从立法、司法、执法、守法等全方位规范国际工程秩序,推动我国建筑业向更高水平的国际化、规范化方向发展。


一是要顺应国际工程发展态势,完善国际工程法律体系。要完善工程担保制度和工程保险制度,出台相关的法律规定,防控工程风险。建议建立建设工程外国法数据库,实践中很多案件由于当事人不能提供所在国法律,导致法院适用中国法,架空了当事人的约定和东道国的法律规定,不利于建设工程法律的国际化,建议相关政府部门和行业协会牵头建立建设工程法律数据库,资源共享,也有利于国际法律合作。建议完善国际建设工程纠纷多元纠纷解决机制,在美国AIA A201施工合同通用条款中,调解被设置为仲裁的前置程序。在FIDIC合同文本中争端裁决委员会(DBA)是约定的一种争端解决方式,建议我国构建建设工程多元多阶段纠纷处理机制,推动国际工程纠纷通过友好协商、调解、仲裁的方式解决。


二是要把握国际工程行业特点,强化国际工程司法保障。对于国际工程案件,应把握好以下几个审理原则:一是坚持尊重工程行业惯例原则。国际工程实践中有很多工程惯例,国际工程案件审判中应将法律规定与工程惯例结合起来,寻求合适的裁判依据。二是坚持规范工程秩序原则。我国工程实践中存在一些最低价中标、违法转包、挂靠等不规范情形,在国际工程审判中不应屈从于既有的不规范情形,应当旗帜鲜明地树立正确的裁判导向,对违法的建筑情形给予否定性评价,推动我国建筑市场秩序的完善。三是坚持利益衡量原则。国际工程时间跨度长、牵涉利益主体众多,属于继续性合同,要合理分配建设工程合同履行过程中的风险,妥当平衡各方当事人利益。


三是要树立契约精神,加强国际工程合同风险控制。从国际工程案件发生原因看,大多是由于当事人缺乏合同意识,对风险没有提前预判,事后产生纠纷。有的虽然签订了书面合同,但对合同没有引起重视,实际履行的与书面合同内容不一致。我国建设工程审判实践中,无效合同一般参照合同约定结算工程价款,黑白合同按照备案合同结算工程价款,但国外的建设工程法律上往往无此规定,当事人未按合同处理的,往往会面临大额索赔,如中国海外建筑公司因低价中标后无力为继,被波兰高速公司巨额索赔。有的东道国企业修改国际通用合同条款,导致合同主体双方权利义务严重失衡。如对EPC合同中的承包商要求过多的图纸和设备材料审批,从而延误设计批复时间导致工程逾期产生纠纷。有的因为工程客观条件变化如遭遇特殊水文地质情况、遭遇恶劣天气影响、全球物价大幅上涨等,导致合同表更,由于事先没有约定产生纠纷。因此,加强对国家工程的合同管理,事先约定各类风险点,严格按照合同约定履行,方为建设企业走出去的安身立命之本。


注释

[2] 见江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民辖终字第0175号民事裁定书。


[3] 见江苏省高级人民法院(2017)苏民终905号民事判决书。


[4] 见江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第0157号民事判决书。


[5] 见江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0182号民事判决书。


[6]见四川省高级人民法院(2012)川民终字第146号民事判决书,最高人民法院(2015)民申字第358号民事裁定书。


[7] 见江苏省高级人民法院(2014)苏民终字第0205号民事判决书。


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